ACCERTAMENTI SANITARI - VISITE PREASSUNTIVE

Costituisce il reato di cui all’art. 6, co. 1 e 2, l. 5 giugno 1990, n. 135, l’aver il datore di lavoro sottoposto ad esame per la ricerca di sieropositività persone in sede di visita di assunzione e di idoneità fisica.

Non costituisce reato di cui agli artt. 5 e 38, l. 20 maggio 1970, n. 300, l’aver il datore di lavoro sottoposto persone a test di gravidanza ed all’esame per la ricerca degli oppiacei nelle urine, eseguiti da medici non appartenenti alle strutture pubbliche, in sede di visita di assunzione (Cass. Sez. 3^ Penale 8 gennaio 1998 n. 3).

Con la decisione in epigrafe la Corte di Cassazione si pronuncia sulla applicabilità, nella fase di assunzione, del divieto di accertamenti sanitari sancito dall’art. 5, l. 300/1970 e sanzionato penalmente dall’art. 38. In particolare, il caso di specie riguarda un datore di lavoro che, ricorrendo a medici privati, aveva sottoposto alcuni aspiranti lavoratori ad un test di sieropositività, ad un esame per la ricerca di oppiacei nelle urine e ad un test di gravidanza.

Deve osservarsi che la rilevanza penale dell’accertamento diretto a verificare la sussistenza del virus dell’Aids non suscita particolari problemi. L’art. 6 della l. 135/1990, infatti, richiamandosi al sistema sanzionatorio previsto dall’art. 38, l. 300/1970, punisce i datori di lavoro pubblici e privati che svolgono indagini volte ad accertare l’esistenza di uno stato di sieropositività nei confronti dei dipendenti o delle persone prese in considerazione per l’instaurazione di un rapporto di lavoro.

Proprio in forza di questa disposizione, la Cassazione, confermando sotto questo profilo la decisione del giudice di merito, ha affermato che i test di sieropisitività danno luogo a responsabilità penale anche se eseguiti su assumendi.

Per quanto concerne il secondo caso la motivazione che la Cassazione pone a sostegno della soluzione può essere così sintetizzata:

- la sanzione penale di cui all’art. 38 della l. 300/70 si applica ai datori di lavoro che controllano, mediante visite eseguite da medici non appartenenti alle previste strutture pubbliche, l’idoneità fisica dei lavoratori;

- la qualifica di lavoratore spetta soltanto a colui che presta una concreta attività lavorativa cioè “una attività volta al conseguimento di un risultato determinato”; non spetta, invece, a coloro che chiedono di essere assunti o hanno in corso la relativa assunzione, i quali sono futuri lavoratori, ma non lo sono ancora;

- la tesi secondo cui il termine lavoratore, non distinguendo tra assunti ed assumendi, si riferirebbe ad entrambi è palesemente erronea perchè contraria al dettato dell’art. 14 delle preleggi che vieta l’analogia in malam partem in materia penale;

- la parificazione sotto il profilo sanzionatorio tra lavoratori ed aspiranti lavoratori prevista in alcune leggi (ad esempio: nel successivo art. 8 della l. 300/1970 in ordine al divieto di indagini sulle opinioni e sui fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale, nella l. 135/1990 in ordine al test dell’Aids, rafforza l’interpretazione restrittiva dell’art. 5, 3° co. l. 300/70 perchè evidenzia come il legislatore fosse consapevole della ineliminabile diversità concettuale e lessicale tra le due categorie, tanto da stabilire fra le stesse una espressa differenziazione terminologica.